1. Un substitut au testament

On peut opter pour une assurance-épargne ou pour une assurance-placement plutôt que pour un testament. Cette formule présente de nombreux avantages. Elle vous dispense donc d'établir un testament. Après votre décès, le capital est versé directement au bénéficiaire et est à l'abri d'éventuels créanciers. Vous conservez tous vos droits: vous pouvez transférer les droits ou les donner en gage, lever (une avance sur) le capital assuré, etc. Souvent, ces placements sont fiscalement avantageux du vivant de leur preneur. Le bénéficiaire devra cependant payer des droits de succession sur le capital versé après le décès du preneur.
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On peut opter pour une assurance-épargne ou pour une assurance-placement plutôt que pour un testament. Cette formule présente de nombreux avantages. Elle vous dispense donc d'établir un testament. Après votre décès, le capital est versé directement au bénéficiaire et est à l'abri d'éventuels créanciers. Vous conservez tous vos droits: vous pouvez transférer les droits ou les donner en gage, lever (une avance sur) le capital assuré, etc. Souvent, ces placements sont fiscalement avantageux du vivant de leur preneur. Le bénéficiaire devra cependant payer des droits de succession sur le capital versé après le décès du preneur.Comment procéder? Dans le cas d'une assurance-vie, quatre parties sont en principe impliquées: la compagnie d'assurance (assureur), le preneur d'assurance, l'assuré et le bénéficiaire. Attention: parfois, des bénéficiaires génériques sont désignés dans la police, par exemple "mon conjoint", "ma succession" ou "mes héritiers légaux". Depuis le 5 mars 2012, l'assurance est versée à la succession du preneur si la police désigne les "héritiers légaux" comme bénéficiaires. Ce n'est pas le cas si la police désigne un autre bénéficiaire.Bien qu'un contrat d'assurance-vie soit conclu du vivant du preneur d'assurance, le bénéficiaire devra payer des droits de succession après le décès du preneur. On peut toutefois y échapper en prévoyant une stipulation à son propre profit. De quoi s'agit-il? Une stipulation à son propre profit peut être faite s'il y a d'abord une donation et que le donataire souscrit, avec le montant reçu, une assurance-vie dont le donateur est l'assuré et dont il est lui-même le bénéficiaire.Ce qui est intéressant dans le cadre d'une planification successorale, c'est que cette approche permet de jongler avec les rôles de preneur d'assurance, d'assuré et de bénéficiaire. Un preneur d'assurance peut parfaitement établir une assurance-vie sur la tête d'une tierce personne et se faire verser le capital constitué. On parle dans un tel cas de clause souscrite à son propre profit. Dans ce cas, lors du décès de la personne sur la tête de laquelle l'assurance-vie est conclue, le versement du capital n'est pas soumis aux droits de succession. Il y a cependant une exception pour les conjoints mariés sous le régime de la communauté (voir plus loin). Annie, la grand-mère de Vincent, donne à son petit-fils une coquette somme d'argent. Vincent (preneur d'assurance) place le montant comme unique prime dans une police d'assurance-vie, par exemple une Branche 23, avec Annie pour assurée et lui-même pour bénéficiaire. ? Si Annie a donné l'argent à Vincent sous application du droit de donation wallon (3%), bruxellois (3%) ou flamand (3,3%), ce versement est exonéré de droits de succession. ? Si la donation a lieu sous la forme d'un don manuel ou bancaire ou, avant le 15 décembre 2020, par le biais d'un acte étranger exonéré (p. ex. néerlandais), les droits de succession ne sont dus que si Annie décède dans les trois ans suivant la donationL'exemple ci-dessus révèle comment échapper aux droits de succession. Mais quid si le donateur souhaite conserver jusqu'à la fin de sa vie les revenus du montant donné? Il peut incorporer à cette fin, dans l'acte de donation ou dans le document probant sous seing privé du don manuel ou bancaire, une série de garanties (comme la charge d'une rente viagère). Mais peut-il le faire aussi si l'argent est utilisé pour conclure une police d'assurance? La police est conclue non pas par le donateur mais par le donataire. Compte tenu du principe "donné c'est donné" ( donner et retenir ne vaut), le donateur ne peut pas donner une somme d'argent en précisant à la fois que le bénéficiaire doit s'en servir pour souscrire une assurance-vie et qu'il se réserve personnellement le contrôle de la gestion de cette police. Il faut donc se méfier des constructions dont il apparaîtrait que le donateur détient réellement un contrôle sur cette gestion.Les garanties de contrôle offertes par d'autres solutions ne sont pas suffisantes non plus. Une manière de s'assurer un contrôle plus étendu sur l'assurance-vie contractée au moyen d'une donation d'argent consiste à assortir la donation d'une clause de retour conventionnel. Illustrons le principe de cette clause par un exemple. Anne souhaite transmettre une partie de son patrimoine à sa fille, Julie, tout en continuant d'exercer un contrôle sur les biens donnés. Vu les avantages qu'offre l'assurance-vie, elle souhaiterait que les biens donnés soient placés dans une telle police et que cette dernière lui revienne dans l'hypothèse où sa fille viendrait à décéder avant elle. Est-ce possible? Certains planificateurs proposent la solution suivante. Les garanties auxquelles Anne tient sont clairement reprises dans l'acte de donation ou dans le document probant, s'il s'agit d'un don manuel ou bancaire. Julie souscrit la police et paie la prime à l'aide de l'argent reçu de sa mère, se désigne comme assurée et désigne sa mère comme seule bénéficiaire (100%). Dès qu'Anne accepte la police, Julie (preneuse d'assurance) ne peut plus en toute autonomie racheter la police, demander des avances ou transmettre la police à un tiers. Pour toutes ces actions, il lui faut l'autorisation de sa mère. Anne conserve donc le contrôle sur les biens donnés. En tant que preneuse d'assurance, Julie peut toutefois choisir et modifier le capital assuré en toute autonomie. Si Anne (bénéficiaire) décède, aucun capital ne sera versé et Julie récupérera tous ses droits (de rachat, p. ex.) en tant que preneuse d'assurance. Aucun droit de succession n'est dû dans ce scénario. Notons toutefois que les donations non enregistrées sont soumises aux droits de succession si le donateur décède dans les trois ans qui suivent la donation. Si Julie décède avant sa mère, les biens donnés retourneront à cette dernière. Aucun droit de succession n'est dû sur un tel retour. Mais... dans cette hypothèse, Anne recevra les biens donnés non pas par le biais de la succession de sa fille, mais directement de l'assureur. Or, si un bénéficiaire reçoit des sommes d'argent (à titre gratuit) d'un assureur, elles sont en principe soumises aux droits de succession. D'où la nécessité d'établir très clairement les documents de la donation, car c'est sur cette base que le fisc admettra que le versement n'est pas effectué à titre gratuit, mais qu'il découle d'une convention de donation établie antérieurement entre la mère et la fille.Tant l'Administration fiscale fédérale que son équivalent flamand acceptent la vision exposée ci-dessous. Lorsqu'une assurance-vie est conclue à l'avantage d'un donateur dans le but de garantir le retour conventionnel du capital donné en cas de prédécès du bénéficiaire, il s'agit d'une stipulation pour autrui à titre onéreux. Aucun droit de succession n'est dû dans ce scénario. Il n'est pas non plus question d'abus fiscal. Le transfert du patrimoine se fait par le biais de la donation assortie d'une clause de retour conventionnel, ce qui est parfaitement admis. La technique de l'assurance-vie fait office de véhicule de contrôle et de placement.Il est essentiel que le contrat d'assurance-vie soit rédigé correctement et qu'il présente un lien manifeste avec l'acte de donation ou le document probant du don manuel ou bancaire.Il est possible de franchir un pas supplémentaire. Imaginons que des parents souhaitent faire une donation à leurs enfants tout en conservant le contrôle sur les biens donnés. Ils peuvent constituer une société simple où ils sont désignés comme gérants statutaires. Cette société simple conclut une police d'assurance-vie qui désigne le parent survivant comme assuré et la société de droit commun comme bénéficiaire en cas de décès. Le gérant de la société peut racheter la police, demander des avances sur capital ou transmettre les droits de la police. Les parents conservent donc un contrôle actif sur le patrimoine donné.Comme la société simple est dépourvue de personnalité juridique et est fiscalement transparente, la souscription de la police s'accompagne d'une taxe sur la prime de 2% et non pas de 4,4%. L'Administration fiscale accepte également que les revenus d'un produit de la Branche 23 souscrit par une société simple ne soient pas taxés au titre de revenus mobiliers. Mais il y a des conditions. Si le contrat est souscrit pour une durée supérieure à 8 ans, il doit être assorti d'un rendement garanti et les capitaux ou valeurs de rachat doivent être versés effectivement au plus tôt 8 ans et un jour après la conclusion du contrat. Les couples mariés peuvent également recourir à des produits d'assurance pour se protéger mutuellement lorsqu'ils seront plus âgés ou en cas de décès prématuré de l'un d'eux. S'ils sont mariés sous un régime de communauté ou sous le régime légal, ils payeront généralement les primes avec des sommes issues de la communauté conjugale. Si l'un des partenaires vient à mourir, seule la moitié du montant des biens alloués sera alors soumise aux droits de succession. L'un des époux peut-il, par le biais d'une assurance-vie, se constituer un patrimoine propre aux frais du patrimoine commun, d'où les primes sont payées? La question a fait débat. Selon la Loi sur les assurances, c'est possible. En vertu de cette loi, les droits qu'un époux a obtenus au profit de l'autre ou de lui-même sont le bien propre du bénéficiaire. Peu importe donc que le conjoint ait souscrit une assurance-vie à son propre profit ou à celui de l'autre époux. Une rémunération pour cet enrichissement du patrimoine propre au détriment de la communauté conjugale qui a versé les primes n'était due que si les primes étaient "manifestement exagérées". La Cour d'arbitrage était d'avis que l'ancienne loi sur les assurances (Loi sur le contrat d'assurance terrestre) avait un effet discriminatoire lorsque l'assurance-vie était une "opération d'épargne". Dans ce cas, estimait la Cour, le versement revenait non pas au conjoint bénéficiaire, mais uniquement à la communauté conjugale. S'il s'agissait d'une assurance-vie pure qui, par définition, visait uniquement la sécurité du conjoint survivant, les dispositions de l'ancienne loi sur les assurances s'appliquaient et l'avantage revenait au seul survivant.Cette controverse a pris fin le 1er septembre 2018. Désormais, le législateur détermine clairement quand un contrat d'assurance-vie appartient au patrimoine propre ou commun des époux. Par conséquent, le statut matrimonial du contrat d'assurance-vie individuelle est régi à présent par le Code civil et non plus par la Loi sur les assurances. Dans sa circulaire du 7 janvier 2021, l'Administration fiscale fédérale a pris pour les Régions de Bruxelles-Capitale et wallonne une position particulière pour le scénario où aucun versement n'a encore eu lieu au décès d'un des époux mariés sous un régime de communauté des biens. C'est le cas par exemple lorsqu'un des époux a pris l'assurance sur sa propre tête et désigné son conjoint comme bénéficiaire, mais que ce dernier décède avant lui. L'Administration fédérale estime que dans un tel cas, des droits de succession sont dus, position qui a suscité de nombreuses critiques.Pour toute clarté: la circulaire évoquée ci-dessus ne s'applique pas aux époux mariés sous le régime de la séparation de biens pure et simple. En Région flamande, le fisc a une tout autre vision. Depuis le 1er janvier 2017, aucun impôt n'est dû dans la situation esquissée ci-dessus. Des droits de succession ne sont dus que si le versement de la police d'assurance-vie a lieu après le décès du testateur (c.-à-d. en cas de rachat ou de versement). Charles et Alice sont mariés sous le régime légal et vivent à Gand. Tous deux ont conclu un contrat d'assurance-vie dont ils sont chacun les assurés et dont chacun a désigné l'autre partenaire comme bénéficiaire. Si Charles décède le premier, la compagnie d'assurance versera un capital à Alice. Compte tenu de leur régime matrimonial, Alice ne payera de droits de succession que sur la moitié du capital versé. Pour le moment aucun droit de succession n'est dû sur la police qu'a conclue Alice, celle-ci n'étant taxable qu'à son décès ou si Alice décide de la racheter. Louis et Myriam ont souscrit ensemble un contrat d'assurance-vie dont ils sont eux-mêmes les assurés et dont leur fils, Pierre, est le seul bénéficiaire. Si Louis décède, aucun versement n'aura lieu. Dans ce cas, les droits de succession flamands ne seront pas dus non plus. Ces droits ne devront être payés que dans l'hypothèse où Myriam, en sa qualité de preneuse d'assurance, rachète la police de son vivant ou si elle vient à décéder. Dans cette dernière situation, la compagnie d'assurance versera le capital à Pierre, montant sur lequel ce dernier devra payer des droits de succession. On peut dès lors se demander si Myriam ne serait pas plus inspirée de faire don de son assurance-placement à son fils. Cette approche est traitée ci-après.Peut-on donner une assurance de Branche 21 ou 23 par le biais d'un "don d'assurance"? En vertu de la Loi sur les assurances, vous pouvez, en tant que preneur d'assurance, céder tout ou partie de vos droits d'assurance par le biais d'un avenant à la police. Le donataire devient alors le nouveau preneur d'assurance. Il n'est pas nécessaire de racheter la police, aucun précompte mobilier n'est prélevé et aucuns nouveaux frais d'entrée ne doivent être payés.Le fisc accepte l'exonération de la taxe de 2% sur les primes à condition qu'un avenant à la police soit rédigé, signé par le donateur, le bénéficiaire et l'assureur, et que la donation soit effectuée devant notaire. L'intervention d'un notaire est-elle toujours requise dans le cas d'un don d'assurance? La plupart des commentateurs estiment que oui. Lequel des documents - l'avenant sous seing privé ou l'acte notarié - est prioritaire? Les avis sont partagés. Certains auteurs suggèrent de résoudre la question en joignant l'avenant sous seing privé à l'acte notarié. D'autres sont d'avis que la transmission des droits d'assurance par le biais d'un avenant sous seing privé suivi par un acte notarié offre suffisamment de garanties. D'autres encore considèrent l'avenant comme une exécution de l'acte de donation, de sorte qu'il ne peut pas précéder l'acte de donation notarié.Le bénéficiaire de la police du preneur initial devra-t-il payer plus tard des droits de succession? Pas s'il s'agit d'un transfert enregistré pour lequel le tarif de donation linéaire (par exemple 3% ou 7%) a été payé, à condition que la valeur de rachat figure clairement dans l'acte de donation. Quid si le transfert à titre gratuit n'a pas été enregistré et qu'aucun droit de donation n'a donc été payé, par exemple dans le cas d'un acte notarié néerlandais non enregistré (avant le 15 décembre 2020) ou d'un avenant sous seing privé? Les droits de succession progressifs sont-ils alors d'application si l'assuré vit toujours trois ans après la date du transfert? Selon une décision interne de l'Administration fiscale du 9 avril 2013, des droits de succession ne sont plus dus dans une telle situation si le transfert a eu lieu plus de 3 ans avant le décès du preneur d'assurance initial. Sachez toutefois qu'un tel don d'assurance ne vous confère aucun contrôle, à moins que la donation ne s'accompagne de certaines charges et conditions (p. ex. la charge du paiement d'une rente viagère).Depuis le 8 janvier 2017, aucun droit de succession n'est dû en Région flamande lorsque la police d'assurance-vie est enregistrée et qu'un droit de donation (3% ou 7%) a été payé, du moins si le versement du capital de la police au moment du décès n'excède pas la base imposable de l'acte enregistré en son temps. La part du capital versé "en plus" sera encore imposée par le biais des droits de succession. Ceci implique une discrimination à l'égard des autres donations "classiques", qui peuvent toujours être transférées sans que leur enregistrement ne soit obligatoire, si le donateur vit encore pendant au moins trois ans. Une autre possibilité consiste bien entendu à racheter vos droits d'assurance en tant que preneur d'assurance et à faire don de cet argent par le biais d'un don manuel ou bancaire. Dans ce cas, il vous faudra cependant tenir compte de frais de sortie ou d'un précompte mobilier éventuels. Si le bénéficiaire réinvestit l'argent dans une police d'assurance, il devra également payer de nouveaux frais d'entrée ainsi que la taxe sur les primes (2%).