« Un marché public qui se déroule plutôt bien. »

Pour François Tulkens, maître de conférences en droit public et administratif à l’université Saint-Louis Bruxelles, les bras de fer sont fréquents dans l’exécution des marchés publics. Il y a un équilibre à trouver.

L’urgence sanitaire et la rareté du vaccin mettent-elles les Etats en position de faiblesse par rapport aux sociétés pharmaceutiques?

Dans les marchés publics, la prédominance est en général du côté de l’autorité publique. Elle décide d’attribuer ou pas le marché, aux conditions qu’elle veut, et le marché n’a qu’à s’adapter. La situation est-elle inversée dans le cas qui nous occupe en raison du contexte évoqué? On pourrait penser effectivement que l’Etat est en position de quémandeur et donc de dépendance. Je constate tout de même que beaucoup de sociétés sont en concurrence et qu’elles proposent des produits avec une efficacité, des délais de livraison et des prix différents. L’autorité publique a toujours la possibilité de ne pas choisir celle qui se montre la plus gourmande et d’en privilégier une autre. Il y a un équilibre à trouver. Et en l’occurrence, la commande des vaccins au niveau de l’Union européenne a obligé les firmes pharmaceutiques à se soumettre à une véritable concurrence. Je n’ai pas le sentiment que la Commission européenne a été complètement captive des firmes pharmaceutiques.

Des commandes à un niveau européen: était-ce ce qu’il fallait faire?

Une force de frappe groupée a des avantages multiples. Elle permet de jouer sur les prix et d’imposer un tarif commun. Elle force les firmes à s’adapter aux demandes de l’acheteur. L’effet de levier européen a certainement joué en faveur des Etats.

Des impératifs de santé publique peuvent-ils s’accommoder d’intérêts financiers privés?

Ces deux dimensions sont antinomiques. On aimerait que la santé soit gratuite. Elle ne l’est pas. Les sociétés pharmaceutiques ne sont pas prêtes à travailler à perte et l’Etat n’est pas disposé à payer n’importe quel montant. Mais un équilibre peut être trouvé après des négociations, des arbitrages, et une fois que des choix politiques ont été posés. Les unes diront que le profit est moindre que celui qu’elles espéraient. Et l’Etat jugera que le coût est plus élevé que ce qu’il pensait pouvoir obtenir mais il s’y soumettra parce qu’il y va de l’intérêt général.

Les couacs dans la distribution du vaccin par Pfizer, l’adaptation des commandes à l’utilisation de six doses au lieu de cinq par flacon… Cela vous surprend-t-il?

Ce n’est pas anormal. Pour la question de la distribution, Pfizer a expliqué que c’était reculer pour mieux sauter. On assiste à un bras de fer. C’est fréquent dans l’exécution des marchés publics, en matière de construction ou de livraison de biens. Dans certains cas, cela tourne vraiment mal. Rappelez-vous le projet Phénix d’informatisation de la justice… Dans ce cas-ci, j’ai l’impression que c’est un marché public qui se déroule plutôt bien malgré les adaptations. Tout le monde a d’ailleurs intérêt à ce que cela fonctionne. Si la société ne répond pas à ses engagements, elle verra son nom entaché pour très longtemps.

Le secret qui accompagne ce genre de contrat est-il habituel?

Je comprends le désir de transparence. Mais pour avoir travaillé à l’occasion pour des firmes pharmaceutiques ou industrielles, je peux vous dire que la confidentialité des données commerciales, en particulier des prix, est un sujet très sensible dans un monde de concurrence extrêmement exacerbée. Du reste, les règlements le permettent. Quand on se présente devant un juge pour une affaire de marché public, on lui donne le dossier officiel et un second qui comprend un volet confidentiel auquel il est le seul à avoir accès. Je suis arrivé à la conclusion que le système est équilibré et évite que la confidentialité soit le moyen de cacher des illégalités car un juge va vérifier la partie confidentielle. Même dans les marchés publics de nettoyage, certaines données sont couvertes par la confidentialité. Mais là, on ne s’en offusque pas.