Covid: est-il utile de contester les mesures sanitaires auprès du Conseil d’État ?

Toute personne qui se sent lésée par les mesures sanitaires peut s’adresser au Conseil d’État pour faire suspendre une mesure. Cependant, il est très difficile pour les citoyens d’y obtenir justice. Il est désormais clair que le Conseil d’État choisit de ne pas entraver nos gouvernements.

Un certain nombre de propriétaires de boîtes de nuit s’adressent au Conseil d’État pour faire annuler l’obligation de porter un masque sur la piste de danse, l’une des restrictions introduites par le Comité de concertation de mercredi dernier. Qui ne risque rien n’a rien, mais les chances qu’on leur donne raison sont minces.

Ces deux dernières années, d’autres tentatives visant à faire suspendre les mesures sanitaires par le Conseil d’État ont largement échoué. Pensez aux protestations des citoyens et des organisations contre la fermeture de l’horeca, la fermeture des bureaux de paris, l’interdiction des voyages non essentiels, le couvre-feu ou la fermeture prolongée des parcs d’attractions et des centres de bien-être. Il est rare que le Conseil d’État rappelle à l’ordre le gouvernement : cela a été le cas lorsque les centres de vacances ont dû fermer, mais pas les hôtels. Ou quand fin 2020, les associations juives ont contesté la limite de dix personnes autorisées à assister aux réunions religieuses, quelle que soit la taille du lieu de culte. Le Conseil d’État a estimé qu’il s’agissait d’une restriction disproportionnée de la liberté de culte, avant que le ministre de la Justice ne modifie la mesure.

Quelques mois plus tôt, en mai 2020, l’avocat Fernand Keuleneer avait fait chou blanc pour une demande similaire de la part des églises catholiques orthodoxes et roumaines qui voulaient sauver leurs célébrations de la Pentecôte. « Le Conseil d’État s’est trompé sur ce point », dit-il en riant au téléphone. Mais, relativise-t-il, « la question de savoir si les gens trouvent certaines restrictions liées au coronavirus proportionnées – car évidemment, vous pouvez restreindre les droits fondamentaux pour des raisons spécifiques – dépend de leur degré de satisfaction ou non par rapport à la mesure. »

Une différence importante réside également dans le fait que les associations juives, contrairement aux associations catholiques, ont formulé leur demande à un moment où tous les magasins non essentiels étaient à nouveau ouverts, et non pas lorsqu’il y avait un confinement strict.

Toutefois, selon Patricia Popelier (Université d’Anvers), professeure de droit constitutionnel, il est très difficile de faire valoir ses arguments auprès du Conseil d’État lorsqu’il s’agit de mesures liées au coronavirus. « Vous pouvez introduire un recours en annulation, mais il peut s’écouler très longtemps avant qu’une décision soit prise. Il s’agit donc d’introduire une demande de suspension en cas d’extrême urgence. Vous devez démontrer que vous subirez des dommages incroyables si des mesures ne sont pas prises immédiatement. Dans le cas des propriétaires de boîtes de nuit : que l’obligation de port du masque durant plusieurs semaines interfère avec votre liberté d’entreprise à un point tel que c’est financièrement intenable. Mais alors que les politiciens envisagent à nouveau une compensation pour la vie nocturne, cela semble difficile. De plus, les discothèques ne sont pas désavantagées par rapport aux autres lieux de vie nocturne, bien au contraire, puisqu’elles se voient proposer une alternative en plus des masques. Si elles organisent des tests rapides à l’entrée, les fêtards peuvent laisser tomber le masque. »

Docilité

Le Conseil d’État est à la fois un organe consultatif et une juridiction ; il ne fait pas partie du pouvoir judiciaire, mais de l’ordre juridique. Il se compose de juges nommés à vie et a une double mission. D’une part, il y a la Section du contentieux administratif, qui peut suspendre et annuler des actes administratifs – tels que des décisions, des règlements ou des licences – s’ils sont contraires à des règles juridiques supérieures. D’autre part, il y a la section de législation, qui donne des conseils sur les propositions et les projets de lois, de décrets, d’ordonnances ou d’arrêtés royaux et ministériels. Le Conseil vérifie la qualité des projets et s’assure qu’ils ne sont pas contraires à la Constitution belge ou à d’autres règles juridiques supérieures.

Lors de la crise du coronavirus, les constitutionnalistes ont critiqué la grande docilité du Conseil d’État. De nombreuses demandes émanant de parties qui s’estimaient lésées ont été rejetées pour des raisons de procédure, l’urgence n’ayant pas été démontrée de manière convaincante. « Pour des raisons formelles très strictes, le Conseil d’État a déclaré de nombreuses demandes irrecevables », explique Popelier. « C’était facile, évidemment. Ainsi, il n’a pas eu à se prononcer sur le fond de l’affaire. »

Popelier et bon nombre de ses collègues trouvent défendable que le Conseil d’État, au début de la crise du coronavirus, ait « manié la loi avec une certaine souplesse ». Mais plus la crise dure, moins une telle chose est acceptable. Et bien sûr, ces juges l’ont fait par sens des responsabilités. N’étant pas eux-mêmes virologues, ils vérifient principalement si le gouvernement a obtenu un avis scientifique suffisant pour une certaine mesure. Popelier estime que le Conseil d’État, dans son évaluation des mesures liées au coronavirus, a accordé trop peu d’attention à la question de savoir s’il y avait eu « une consultation suffisante avec les parties prenantes et on avait cherché si des alternatives ».

Imprévisible

L’ancien politicien et professeur de droit constitutionnel Hendrik Vuye conseille aux propriétaires de boîtes de nuit qui souhaitent voir l’obligation de porter un masque supprimée par le Conseil d’État de s’épargner cette peine. « Cela n’entraînera que des coûts inutiles et beaucoup de frustration par la suite », dit-il. « Je reçois régulièrement des e-mails, parfois dix par semaine, surtout s’il y a eu un Comité de concertation, de personnes qui veulent entamer des procédures auprès du Conseil d’État. Je leur déconseille toujours de le faire, car il est désormais clair que le Conseil d’État a choisi de ne pas faire obstacle aux gouvernements de ce pays. »

C’est très dommage, déclare le professeur, « mais en ce qui concerne la protection juridique, vous êtes à un niveau proche de zéro en ce qui concerne le coronavirus. Le Conseil d’État donne une marge de manoeuvre politique maximale aux gouvernements de ce pays. Mais en faisant cela, il donne aux citoyens une protection juridique minimale. Il faut trouver un juste milieu dans cette affaire et, en ce qui me concerne, le Conseil d’État ne l’a pas fait. »

Selon Vuye, déterminer si une demande est urgente et donc recevable est également une considération plutôt subjective. « La Convention européenne des droits de l’homme stipule également que les citoyens défavorisés doivent avoir à leur disposition un recours juridique effectif. Mais si vous interprétez les procédures de manière aussi formelle que le Conseil d’État l’a fait pendant la crise du coronavirus, ce n’est plus le cas. »

L’avocat Keuleneer tentera tout de même de porter les plaintes des propriétaires de boîtes de nuit devant les tribunaux, car les jugements du Conseil d’État restent imprévisibles. Il est toujours possible qu’il réussisse. Ce n’est pas que les juges du Conseil d’État soient incohérents. Ils pèsent toujours le pour et le contre, lorsqu’il s’agit d’une demande de suspension ou d’annulation pour cause de violation des droits fondamentaux : « Est-ce le cas ici ? Et si oui, cette violation est-elle proportionnée ou non ? Mais souvent, on peut avancer de bons arguments dans les deux sens. »

La critique la plus partagée parmi les juristes à l’égard du Conseil d’État, c’est qu’il a longtemps fermé les yeux sur la base juridique fragile des mesures sanitaires. En principe, les restrictions à long terme des droits et libertés fondamentaux ne peuvent être décrétées que par la loi. Mais, le gouvernement fédéral a continué à travailler avec des décrets ministériels basés sur la loi de sécurité civile de 2007. Le Conseil d’État, cependant, n’y voyait pas d’obstacle.

« Les mesures sanitaires n’avaient aucune base légale. Le Parlement ne s’est jamais exprimé à leur sujet ; tout était réglé par la ministre de l’Intérieur. Mais le Conseil d’État a toujours soutenu le gouvernement dans ce domaine et n’a pas fait respecter la constitution à cet égard« , déclare le professeur de droit public Stefan Sottiaux (KU Leuven).

Entre-temps, contraint par les décisions des tribunaux ordinaires et non du Conseil d’État, le gouvernement fédéral a dû faire passer une loi sur la pandémie par la Chambre des représentants, et cette lacune a été comblée.

Terrifiant

L’interaction entre la politique et le Conseil d’État prend également d’autres formes. Lorsqu’il s’agit de projets législatifs, il n’est pas question de suspendre et éventuellement d’annuler, mais le Conseil donne des conseils. Ce pouvoir s’est manifesté lors de l’accord âprement négocié au sein du gouvernement Vivaldi sur la vaccination obligatoire du personnel de santé. Dans un premier temps, le PS semblait spéculer sur un avis négatif du Conseil d’État. Si le Conseil juge qu’il y a discrimination, espérait le PS, il ouvrira la voie à la vaccination obligatoire de toute la population. Après réflexion, le président du PS Paul Magnette a préféré provoquer une crise politique à propos des sanctions pour le personnel de santé réticent, que son vice-premier ministre Pierre-Yves Dermagne avait initialement acceptées. Entre-temps, la vaccination obligatoire de l’ensemble de la population est devenue une priorité politique.

Du point de vue du PS, il semble sage de ne pas compter sur un coup fatal du Conseil d’État. « Je pense que la vaccination obligatoire du personnel de santé résistera à l’épreuve du droit », déclare le professeur Sottiaux. « Des arrêts précédents ont montré que la Cour européenne des droits de l’homme considère la vaccination obligatoire comme une intrusion dans la vie privée, mais l’accepte lorsqu’elle sert à protéger la santé des personnes vaccinées et du reste de la population. »

Bien entendu, il s’agit aussi de savoir comment le gouvernement entend s’y prendre et quelles sanctions seraient attachées à un éventuel refus. « Ce qui irait trop loin, c’est d’attacher les gens et de leur injecter le vaccin. Le Conseil d’État ou la Cour constitutionnelle n’accepteront jamais une telle chose. Mais une mesure doit être efficace, et la sanction qui lui est liée doit donc être suffisamment dissuasive », précise Sottiaux.

Nous saurons bientôt comment le Conseil d’État évaluera le compromis obtenu de haute lutte au niveau fédéral – licenciement avec indemnité de chômage ou suspension sans indemnité.

Même si, selon certains, le système de vaccination obligatoire en tant que tel pourrait aller dans tous les sens. « Les droits de l’homme ou les principes généraux du droit, tels que le droit à l’autodétermination ou le droit à la vie privée », déclare le professeur Vuye, « sont des normes ouvertes. Cela signifie que le juge lui-même remplit en partie le contenu de cette norme. Et puis ça dépend juste de votre sensibilité. Un juriste qui, comme moi, attache plus d’importance au libre choix des personnes soulignera le problème de l’applicabilité. D’autres s’aligneront sur les décisions récentes de la Cour européenne des droits de l’homme concernant plusieurs vaccins. »

Un instrument politique

Bien qu’un avis du Conseil d’État ne soit pas contraignant, il a une grande autorité juridique. « Si le Conseil d’État constate des problèmes juridiques, il dispose de munitions pour contester une telle loi devant la Cour constitutionnelle », déclare le professeur Popelier. De plus, cet avis est public, tout le monde peut le consulter. Des recherches récentes menées par Popelier montrent que la Cour constitutionnelle ne s’écarte de l’avis du Conseil d’État que dans 5 % des cas.

Il est toutefois curieux que les partis politiques espèrent secrètement qu’un projet qu’ils contribuent eux-mêmes à approuver au sein du gouvernement sera ensuite juridiquement sapé par le Conseil d’État. « Ce que le PS fait, ou voulait faire, c’est utiliser le Conseil d’État pour des raisons politiques », dit Popelier. « Mais elle est également révélatrice de la manière négligente dont les lois sont élaborées dans notre pays. Le Conseil d’État ne peut être consulté qu’à la fin du processus, lorsqu’une décision a déjà été prise et communiquée. Mais rien n’empêche le gouvernement d’organiser le processus décisionnel de manière à ce que les problèmes juridiques soient examinés à un stade plus précoce. »

En même temps, un avis du Conseil d’État n’est qu’un avis, dit Vuye. « Notre collègue Jan Velaers, de l’Université d’Anvers, a effectué des recherches sur ce sujet dans le passé. Lorsqu’il s’agit de la réforme de l’État, les politiciens semblent souvent peu impressionnés par ces conseils. J’ai le sentiment, du moins c’était mon expérience dans l’hémicycle, que les gens considèrent de plus en plus un avis comme une décision finale. Alors que l’on peut très bien dire : nous nous en écartons pour telle ou telle raison. Le Conseil d’État n’est pas l’Oracle de Delphes« .

Une personne qui utilise effectivement le Conseil d’État est la députée PS Melissa Hanus. Elle souhaite que la subvention du Vlaams Belang soit annulée pour cause de racisme. Il y a eu des procédures similaires dans le passé, mais sans succès. « La procédure existe, donc quiconque le souhaite peut l’utiliser », conclut Vuye. « Mais juridiquement, le PS n’a pas vraiment de chance, et politiquement, ce serait un énorme cadeau pour le VB. »