" Dans un système de libre entreprise et de propriété privée, le cadre d'une société est un employé des propriétaires de l'entreprise ", écrivait Milton Friedman en 1970 (1). D'après le prix Nobel d'économie, la responsabilité du dirigeant est de conduire l'activité selon les souhaits des propriétaires, qu'ils soient des individus, propriétaires de sociétés ou actionnaires de sociétés plus largement détenues. Et si la réalité juridique et les objectifs de l'entreprise étaient différents ?
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" Dans un système de libre entreprise et de propriété privée, le cadre d'une société est un employé des propriétaires de l'entreprise ", écrivait Milton Friedman en 1970 (1). D'après le prix Nobel d'économie, la responsabilité du dirigeant est de conduire l'activité selon les souhaits des propriétaires, qu'ils soient des individus, propriétaires de sociétés ou actionnaires de sociétés plus largement détenues. Et si la réalité juridique et les objectifs de l'entreprise étaient différents ? Jean-Philippe Robé est docteur en droit, enseignant à Sciences-Po Paris ainsi qu'avocat d'affaires aux barreaux de Paris et de New York. Auteur de Le temps du monde de l'entreprise. Globalisation et mutation du système juridique qui, en 2016, a obtenu le prix du Cercle Montesquieu décerné par l'association française des directeurs juridiques, il affirme clairement : " Non, l'actionnaire n'est pas propriétaire de l'entreprise. D'ailleurs, personne ne l'est. " Une précision préalable : la durée moyenne de détention d'actions par les actionnaires s'est réduite à quelques mois et parfois quelques minutes si on tient compte des échanges à haute vitesse massifs et automatisés. On est donc très loin de l'idée de l'actionnaire-propriétaire, bon père de famille d'une entreprise. Juridiquement, la notion de propriété trouve à s'appliquer dans chaque type d'entreprise mais pas sur les mêmes objets. Dans la petite entreprise qu'est la boulangerie du coin de la rue, le boulanger peut être propriétaire de son local, du four dans lequel il fait son pain, des matières premières qu'il achète. Il peut, d'autre part, salarier ses collaborateurs. On peut dès lors, même si ce n'est pas totalement vrai juridiquement, considérer qu'il est propriétaire de son entreprise. Mais dans une grande entreprise structurée sur la base d'une société par actions, la propriété est fractionnée. D'une part, la société est propriétaire des actifs utilisés pour l'activité : usines, équipements, matières premières, produits finis, etc. D'autre part, les actionnaires sont propriétaires des parts du capital de la société - leurs actions - mais pas de l'entreprise. La personnalité morale de la société fait obstacle entre eux et l'activité de celle-ci. Si le boulanger peut disposer de son four et de ses pains, un actionnaire de Microsoft, comme les mandataires sociaux, le conseil d'administration (CA) et les salariés ne peuvent pas aller se servir dans les stocks de produits finis en usine, au risque de devoir en répondre pénalement. Le patrimoine de la société est protégé. En contrepartie, le risque encouru par l'actionnaire est limité à son investissement financier. Il n'est juridiquement pas coresponsable des éventuelles fautes commises par le CA ou le directeur général, ni porteur du risque lié aux actifs de l'entreprise. Enfin, si les actions de l'entreprise sont des objets de propriété, la société qui les émet ne l'est pas. Personne n'est donc propriétaire d'une entreprise structurée sur la base d'une société par actions, ni même d'une entreprise en général. Ils sont très étendus et c'est toute l'utilité, pour les actionnaires, d'y faire appel. Définie dans l'article 544 du Code civil, tant en France qu'en Belgique, elle donne le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue, limitée uniquement par la loi. La perception des dividendes de leurs actions, le partage du boni en cas de liquidation de la société, la participation et le droit de vote aux assemblées générales (AG). Mais seul le résultat du vote collectif des actionnaires impacte l'adoption des résolutions. Le profit, généralement nécessaire au versement de dividendes, est la propriété de la société. Dans les cas les plus simples, c'est donc au CA d'éventuellement proposer à l'AG de voter la distribution de dividendes. Si celle-ci n'a pas lieu, la valeur de l'action augmente, en théorie, d'autant. Ils ont des prérogatives considérables mais qui détient le pouvoir dans une entreprise ? Contrairement à ce qu'a écrit Friedman, le mandataire social n'est pas l'employé des actionnaires. Le lien n'est qu'indirect : il est désigné par le CA dont les membres sont nommés en AG par les actionnaires. D'autre part, le mandataire gère l'activité de l'entreprise au quotidien, sous la surveillance et l'impulsion du CA mais celui-ci n'a aucun pouvoir de gestion. Enfin, le CA a la responsabilité juridique de défendre, non pas les actionnaires, mais l'intérêt social de la société qui structure l'entreprise. Un mandataire peut avoir une mainmise très forte sur le fonctionnement de celle-ci et sur le CA. A l'inverse, il peut être sous la coupe d'un CA puissant. Viennent s'ajouter l'influence des instances externes et le pouvoir des actionnaires qui sont amenés à voter des résolutions - proposées par le CA - parfois très importantes pour la vie de l'entreprise, mais pas au quotidien. La distinction entre propriété et pouvoir est fondamentale. La propriété donne une autonomie absolue dans le respect des lois. Un propriétaire a la liberté de ne poursuivre que ses propres intérêts. Le pouvoir, d'où qu'il vienne, ne bénéficie que de prérogatives objectives qui obligent son titulaire à l'exercer au nom d'un intérêt commun : l'intérêt général pour le pouvoir politique, l'intérêt social pour le pouvoir du mandataire social et du CA. L'enjeu de déterminer si les actionnaires sont propriétaires, ou pas, de l'entreprise est donc crucial. Et cela rend d'autant plus grave le détournement de la réalité juridique par certains dirigeants d'entreprises et économistes, en particulier via ce qu'on appelle la " théorie de l'agence ". L'intérêt social est une notion juridique à dessein floue pour donner une grande latitude aux mandataires sociaux car ce n'est pas le rôle des juges que de gérer une entreprise. C'est donc une notion négative plutôt que positive. Un certain nombre de choses ne peuvent pas s'en réclamer : un mandataire qui se paie des vacances aux frais de la société, etc. Mais si la loi dit " intérêt social " c'est parce qu'elle prend bien soin de ne pas dire " intérêt des actionnaires " comme priorité dans la gestion de l'entreprise. La réalité économique est complexe et ce qui peut être considéré comme des abus est aussi lié au fait que les salaires et autres dépenses de personnel sont aujourd'hui considérés comme des coûts. Mais le statut juridique précis des actionnaires relatif à la propriété doit servir de frontière objective quant à la priorité de leurs intérêts dans la gestion de l'entreprise. Une entreprise ne peut se financer uniquement par emprunts ; le risque doit également être porté par des propriétaires de capital. Le droit des sociétés par action est sain et constitue une invention européenne extraordinaire, mais des actions sur des éléments périphériques devraient être menées, parmi lesquelles communiquer davantage sur la réalité du droit, mais aussi modifier les règles comptables par une meilleure prise en compte des conséquences des décisions prises en entreprise, notamment en matière environnementale et sociale. Ces changements devraient impacter les résultats financiers et contribuer à une redéfinition des priorités de l'entreprise. Sur cette base, redéfinir la logique de rémunération des dirigeants qui pourrait continuer à inclure une part d'intéressement mais sur une vraie valeur ajoutée de l'entreprise plutôt que par le biais d'actions ou de stock-options actuelles axées sur la seule augmentation de la valeur actionnariale. Enfin, dans certains cas de conséquences graves, il pourrait s'agir de mettre les actionnaires face aux responsabilités du statut de propriétaire d'entreprise qu'ils réclament ou qu'on leur attribue, en levant la limitation de leur responsabilité. (1) "The Social Responsibility of Business is to Increase its Profits", The New York Times Magazine. Jean-Philippe Robé était l'invité de l'émission Echos d'Eco sur RCF Liège et La marche de l'Eco sur RCF Bruxelles. Pour retrouver l'intégralité de l'entretien : http://bit.ly/2szhtWO Propos recueillis par Claudine Vlajcic.