Pour un théoricien du droit, ces accusations sont en réalité contradictoires et contestables.

La contradiction

En effet, on adresse aux juges deux reproches contradictoires : ils ne seraient pas assez "positivistes" et pas assez "réalistes".

D'un côté, les juges sont critiqués pour ne pas appliquer la loi avec la neutralité qui s'impose. Il leur est reproché de faire des jugements moraux et d'imposer leurs convictions politiques. Ce serait là une posture inadéquate. En effet, selon la conception dite du "positivisme juridique", le juge doit se borner à appliquer le droit aux faits, selon une logique quasi mécanique. Il doit être, selon l'expression de Montesquieu, "la bouche de la loi". C'est au seul législateur qu'il appartient de déterminer de poser des choix moraux parce que lui seul est l'émanation directe de la volonté populaire.

D'un autre côté, il est reproché aux magistrats d'avoir adopté une interprétation trop maximaliste des droits fondamentaux qui méconnaît les effets économiques d'une telle jurisprudence. Dans les contentieux touchant à l'octroi de visas ou de titres de séjour, les juridictions devraient, selon Bart De Wever, prendre plus au sérieux les contraintes qui s'imposent à l'Etat dans le cadre de la gestion des flux migratoires. Selon la conception anglo-saxonne dite du "réalisme juridique", le juge est tenu de prendre en compte l'impact économique de ses décisions et d'ajuster ses dernières en fonction de ce dernier.

Or, comment vouloir, dans le même temps, une chose et son contraire ? Des juges "légicentrés" c-à-d. très serviles à la loi et des juges "utilitaristes" c.à.d. soucieux des effets sociétaux de leurs décisions ? Il y a, là, une contradiction, sauf à considérer - modèle surprenant - que le juge n'aurait le droit de s'écarter de la loi que lorsqu'il agit pour se conformer à la politique gouvernementale.

La critique

Dans son arrêt du 8 décembre dernier, la Cour d'appel de Bruxelles a adopté une solution congruente à celle du du Conseil du contentieux des étrangers obligeant l'Etat belge, sous peine d'astreinte, à octroyer un visa humanitaire de court-séjour à une famille syrienne résidant à Alep afin que cette dernière puisse déposer, en Belgique, une demande d'asile. La Cour a invoqué l'interdiction de la torture, des peines et des traitements inhumains et dégradants de l'article 3 de la Convention européenne des droits de l'Homme (CEDH) applicable dans le cadre de violations commises sur le territoire belge ou en dehors de celui-ci. Selon leurs détracteurs, les conseillers auraient interprété beaucoup trop extensivement cette disposition de la CEDH, mettant en péril toute la politique d'asile de la Belgique.

Peut-on raisonnablement accuser ces magistrats d'avoir violé le principe de séparation des pouvoirs?

Selon le philosophe américain Ronald Dworkin, il existe trois registres spécifiques dans le jugement : les "politiques", les "règles"" et les "principes". Il appartient au pouvoir judiciaire d'appliquer les "règles" et les "principes", mais pas d'adopter des "politiques".

Les jugements "politiques" sont des buts contingents que la société se fixe à un moment donné de son histoire et il est difficile de les hiérarchiser. Contrairement aux "règles" et aux "principes". Il s'agit, par exemple, du contrôle des frontières, de la réduction du chômage, de la croissance, du contrôle de la dette, etc. Les juges ne peuvent y entrer de plain-pied ; ce n'est pas leur mission. La "politique" n'a pas une dimension de justice.

Les "règles", elles, font partie intégrante du droit. Elles peuvent, bien souvent, être appliquées mécaniquement. Mais, elles sont fondamentalement incomplètes, parfois lacunaires. Dans leur mission de justice, les juges appliquent alors des "principes '.

Les 'principes', selon Ronald Dworkin, en appellent aux droits politiques individuels des citoyens à l'encontre de l'Etat. Ils sont plus larges et plus indéterminés que les règles ; ils s'opposent parfois à certaines d'entre elles et doivent alors faire l'objet d'arbitrages. Mais, ils appartiennent au droit au sein duquel ils s'enchâssent de manière cohérente. L'exemple classique est un vieil arrêt d'une Cour new-yorkaise, Riggs v. Palmer (1889) qui porte sur le point de savoir si un meurtrier, désigné dans le testament de sa victime, peut hériter de cette dernière. Les juges ne s'en sont pas tenus aux règles civiles relatives à la validité testamentaire, mais ils ont fait intervenir un 'principe' juridique supérieur, au fondement d'une série de règles, selon lequel un justiciable ne peut profiter de sa propre turpitude.

Mutatis mutandis, la Cour d'appel n'est pas sortie de son rôle dans l'affaire des visas humanitaires ; elle a appliqué le droit sans activisme politique outrancier. Se posait un problème d'interprétation et de hiérarchisation de normes en conflit. Comment combiner le code des visas avec les prescriptions de la CEDH, dans un contexte où la ratio legis de la politique migratoire de l'Etat belge est obscure voire inexistante, comme le relevait récemment la professeure Saroléa (LLB), spécialiste du droit des étrangers ? En mobilisant le 'principe' interdisant les tortures ainsi que les traitements dégradants trouvant sa source dans la CEDH, les juges n'ont aucunement fait de la 'politique'. C'est même le contraire : ils sont restés dans leur rôle. Ils ont fait prévaloir la protection des droits individuels sur les velléités politiques de gestion efficiente des mouvements migratoires. On peut éventuellement discuter de l'interprétation exacte à donner à ce principe, mais on ne peut pas accuser les juges d'avoir violé la séparation des pouvoirs.

Pour un théoricien du droit, ces accusations sont en réalité contradictoires et contestables. La contradictionEn effet, on adresse aux juges deux reproches contradictoires : ils ne seraient pas assez "positivistes" et pas assez "réalistes". D'un côté, les juges sont critiqués pour ne pas appliquer la loi avec la neutralité qui s'impose. Il leur est reproché de faire des jugements moraux et d'imposer leurs convictions politiques. Ce serait là une posture inadéquate. En effet, selon la conception dite du "positivisme juridique", le juge doit se borner à appliquer le droit aux faits, selon une logique quasi mécanique. Il doit être, selon l'expression de Montesquieu, "la bouche de la loi". C'est au seul législateur qu'il appartient de déterminer de poser des choix moraux parce que lui seul est l'émanation directe de la volonté populaire. D'un autre côté, il est reproché aux magistrats d'avoir adopté une interprétation trop maximaliste des droits fondamentaux qui méconnaît les effets économiques d'une telle jurisprudence. Dans les contentieux touchant à l'octroi de visas ou de titres de séjour, les juridictions devraient, selon Bart De Wever, prendre plus au sérieux les contraintes qui s'imposent à l'Etat dans le cadre de la gestion des flux migratoires. Selon la conception anglo-saxonne dite du "réalisme juridique", le juge est tenu de prendre en compte l'impact économique de ses décisions et d'ajuster ses dernières en fonction de ce dernier.Or, comment vouloir, dans le même temps, une chose et son contraire ? Des juges "légicentrés" c-à-d. très serviles à la loi et des juges "utilitaristes" c.à.d. soucieux des effets sociétaux de leurs décisions ? Il y a, là, une contradiction, sauf à considérer - modèle surprenant - que le juge n'aurait le droit de s'écarter de la loi que lorsqu'il agit pour se conformer à la politique gouvernementale.La critiqueDans son arrêt du 8 décembre dernier, la Cour d'appel de Bruxelles a adopté une solution congruente à celle du du Conseil du contentieux des étrangers obligeant l'Etat belge, sous peine d'astreinte, à octroyer un visa humanitaire de court-séjour à une famille syrienne résidant à Alep afin que cette dernière puisse déposer, en Belgique, une demande d'asile. La Cour a invoqué l'interdiction de la torture, des peines et des traitements inhumains et dégradants de l'article 3 de la Convention européenne des droits de l'Homme (CEDH) applicable dans le cadre de violations commises sur le territoire belge ou en dehors de celui-ci. Selon leurs détracteurs, les conseillers auraient interprété beaucoup trop extensivement cette disposition de la CEDH, mettant en péril toute la politique d'asile de la Belgique. Peut-on raisonnablement accuser ces magistrats d'avoir violé le principe de séparation des pouvoirs? Selon le philosophe américain Ronald Dworkin, il existe trois registres spécifiques dans le jugement : les "politiques", les "règles"" et les "principes". Il appartient au pouvoir judiciaire d'appliquer les "règles" et les "principes", mais pas d'adopter des "politiques". Les jugements "politiques" sont des buts contingents que la société se fixe à un moment donné de son histoire et il est difficile de les hiérarchiser. Contrairement aux "règles" et aux "principes". Il s'agit, par exemple, du contrôle des frontières, de la réduction du chômage, de la croissance, du contrôle de la dette, etc. Les juges ne peuvent y entrer de plain-pied ; ce n'est pas leur mission. La "politique" n'a pas une dimension de justice. Les "règles", elles, font partie intégrante du droit. Elles peuvent, bien souvent, être appliquées mécaniquement. Mais, elles sont fondamentalement incomplètes, parfois lacunaires. Dans leur mission de justice, les juges appliquent alors des "principes '. Les 'principes', selon Ronald Dworkin, en appellent aux droits politiques individuels des citoyens à l'encontre de l'Etat. Ils sont plus larges et plus indéterminés que les règles ; ils s'opposent parfois à certaines d'entre elles et doivent alors faire l'objet d'arbitrages. Mais, ils appartiennent au droit au sein duquel ils s'enchâssent de manière cohérente. L'exemple classique est un vieil arrêt d'une Cour new-yorkaise, Riggs v. Palmer (1889) qui porte sur le point de savoir si un meurtrier, désigné dans le testament de sa victime, peut hériter de cette dernière. Les juges ne s'en sont pas tenus aux règles civiles relatives à la validité testamentaire, mais ils ont fait intervenir un 'principe' juridique supérieur, au fondement d'une série de règles, selon lequel un justiciable ne peut profiter de sa propre turpitude. Mutatis mutandis, la Cour d'appel n'est pas sortie de son rôle dans l'affaire des visas humanitaires ; elle a appliqué le droit sans activisme politique outrancier. Se posait un problème d'interprétation et de hiérarchisation de normes en conflit. Comment combiner le code des visas avec les prescriptions de la CEDH, dans un contexte où la ratio legis de la politique migratoire de l'Etat belge est obscure voire inexistante, comme le relevait récemment la professeure Saroléa (LLB), spécialiste du droit des étrangers ? En mobilisant le 'principe' interdisant les tortures ainsi que les traitements dégradants trouvant sa source dans la CEDH, les juges n'ont aucunement fait de la 'politique'. C'est même le contraire : ils sont restés dans leur rôle. Ils ont fait prévaloir la protection des droits individuels sur les velléités politiques de gestion efficiente des mouvements migratoires. On peut éventuellement discuter de l'interprétation exacte à donner à ce principe, mais on ne peut pas accuser les juges d'avoir violé la séparation des pouvoirs.